1. 주거침입강간이란?

주거침입강간은 주거침입의 죄를 범한 사람이 강간의 죄를 범할 경우 성립하는 범죄로서, 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제279조에서 규정하고 있습니다.

2020. 5. 19. 당시 소위 ‘n번방 사건’으로 성범죄 관련 법조문의 많은 개정이 있었습니다. 위 주거침입강간의 경우에도 당시 개정된 법조문입니다. 2020. 5. 19. 이전에는 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다’라고 되어 있었는데, 현재는 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다’로 개정이 된 것입니다.

5년 이상의 징역과 7년 이상의 징역은 단순히 형의 하한이 2년 늘어난 것에 그치는 것이 아니고 다음에서 말씀드리는 것처럼 법률상 매우 큰 차이가 있습니다.

2. 주거침입강간죄 성립요건은?

주거침입강간죄가 성립하기 위해서는 다음과 같은 요건이 필요합니다. 

첫째, 타인의 주거에 침입할 것을 요합니다. 이 때 주거의 의미가 일반인들이 생각하는 것과는 다소 차이가 있을 것입니다.

주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함합니다. 위요지라는 말이 통상 사용되는 말이 아니라 어려울 수 있는데, 법률에서 가옥의 정원 등 주변 토지를 지칭하는 말로 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 외부와 구별되는 부분을 말합니다.

실제 판례를 살펴보면, “다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 위 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다”고 하고 있습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조).

즉, 공동주택의 엘리베이터, 공용 계단과 복도 등도 포함될 수 있다는 것입니다.

둘째, 폭행 또는 협박이 있어야 합니다.

강간죄가 성립하기 위한 폭행·협박이 있었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하게 됩니다. 실제 사건에서 피의자는 최근 실무에서의 경향을 고려하여 진술하여야 할 것이므로 각별히 조심하여야 합니다. 

셋째, 간음이 있어야 합니다. 이는 성관계를 의미합니다.

3. 주거침입강간 판례는?

주거침입강간에서 주요한 판례는 주거침입강간죄가 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 성립하는지에 관한 것입니다.

대법원은 "주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분법이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다."라고 판시하고 있습니다(대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796 판결 참조).

위 사안은 피고인이 주점에서 술을 마시던 중 화장실을 간다고 하여 자신을 남자화장실 앞까지 부축해 준 피해자를 그 주점의 여자화장실로 끌고 가 여자화장실의 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하고, 이에 피해자가 저항하자 피해자를 여자화장실 용변 칸으로 밀어 넣고 유사강간하려고 하였으나 미수에 그친 사안으로 주거침입유사강간으로 기소된 사안이었습니다.

우선 화장실도 주거 등에 해당한다는 것을 말씀드리고, 위 사안의 경우에는 이미 여자화장실에 침입을 한 자가 유사강간으로 나아간 것이 아니고, 피해자를 억지로 여자화장실로 들어가게 한 시점에 유사강간행위의 실행행위가 있었던 것으로 보아 주거침입을 한 자가 유사강간행위로 나아간 것은 아니라고 판단하여 주거침입유사강간에는 해당하지 않는다는 취지의 판례입니다.

4. 주거침입강간 처벌은?

주거침입강간 처벌은 앞서 말씀드린 것처럼 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있습니다. 하한이 징역 7년이라는 것은 매우 큰 법률적 의미가 있는 것입니다.

집행유예는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우를 그 요건으로 하고 있습니다. 따라서 3년 이하의 징역이 선고될 경우에만 집행유예가 가능하고, 3년을 초과하는 형이 선고될 경우에는 법률상 집행유예가 불가능하여 실형이 선고될 것입니다.

문제는 하한이 7년일 경우 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도(1/2까지만 감경가능) 집행유예를 선고할 수 없다는 것입니다. 즉, 다른 법률상 감경사유(자수, 심신미약 등)가 없는 한 피해자와 합의를 하더라도 적어도 3년 6개월의 실형이 선고될 사안이라는 것입니다.

따라서 주거침입강간으로 진행될 가능성이 있는 사안이라고 한다면 실형을 피하기 위해서 사건 초기부터 사건진행전략에 만전을 기해야 할 것입니다.

5. 주거침입강간 경찰조사를 앞두고 있다면?

헤어진 애인의 집에 찾아가 성관계를 하였다가 주거침입강간으로 고소를 당하거나, 일반인의 관점에서 주거라고 생각하기 어려운 곳에서의 행위로 주거침입강간으로 고소를 당하는 사례들이 많이 있습니다.

보통 이러한 사건의 경우 앞에서 말씀드린 것처럼 매우 중한 형의 처벌이 예상되는 사안임에도 이 정도까지인지는 몰랐다는 반응을 보이고는 합니다. 주거침입강간이 문제될 사안은 반드시 성범죄 변호사의 조력을 받으셔야 합니다.

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